Une perspective de common law ?

A priori, il semblait possible d'aborder de manière générale la façon dont lacommon law envisage l'indépendance et/ou l'impartialité des arbitres en matière d'arbitrage international. D'autre part, une difficulté peut apparaître d'emblée du fait que de nombreux pays de common law ont adopté la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international alors que l'Angleterre n'est pas allée jusque-là. Il existe également entre les systèmes de common law des différences marquées sur lesquelles il n'y a pas lieu de se pencher dans le présent essai. En effet, un tel exercice pécherait par manque de précision. Il n'en reste pas moins qu'il n'est pas inutile de se référer à certains précédents faisant autorité dans le monde de la common law.

Le contexte constitutionnel

On ne comprend pas toujours clairement que le droit du Royaume-Uni ou le droit britannique sont des notions inexistantes. Sur le plan constitutionnel, le Royaume-Uni se compose de quatre circonscriptions juridiques distinctes : l'Angleterre, le Pays de Galles, l'Irlande du Nord et l'Ecosse. Il est exact de qualifier de droit anglais le système qui existe en Angleterre, au Pays de Galles et en Irlande du Nord. S'agissant du droit d'arbitrage, le texte applicable est la loi sur l'arbitrage de 1996, qui a subi fortement l'influence de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, sans pourtant l'incorporer. En revanche, il règne en Ecosse un système juridique différent (ayant des racines en Europe continentale). L'Ecosse a adopté et promulgué la loi type. Nous ne nous pencherons pas sur le droit écossais dans le présent article.

La loi sur l'arbitrage de 1996

Notre sujet est le principe fondamental en matière d'arbitrage commercial international selon lequel l'arbitre doit être et rester indépendant et impartial. Ce principe est formulé de manière légèrement différente dans les divers systèmes nationaux. Les dispositions de la loi sur l'arbitrage de 1996 qui s'y rapportent sont les suivantes 1[Page97:]:

1. Principes généraux

Les dispositions de la présente section [l'arbitrage sur convention d'arbitrage] reposent sur les principes énoncés ci-après et doivent être interprétées en fonction de ces principes -

(a) l'arbitrage a pour objet de faire trancher équitablement les litiges par un tribunal impartial dans un délai et à un coût raisonnables […]

24. Procédure judiciaire de récusation

(1) Une partie à l'instance arbitrale peut (moyennant notification aux parties, à l'arbitre concerné et aux autres arbitres éventuels) saisir le juge d'une demande de récusation d'un arbitre dans tous les cas où -

(a) il existe des circonstances de nature à jeter un doute sur son impartialité […]

33. Devoir général du tribunal

(1) Le tribunal arbitral doit -

(a) se montrer juste et impartial envers les parties, en donnant à chacune la possibilité légitime de présenter ses moyens et de répondre à ceux de son adversaire […]

Il convient d'interpréter ces trois dispositions non pas littéralement, mais en adoptant une approche contextuelle, téléologique et dynamique.

L'esprit de la loi de 1996

Outre ces généralisations, il convient de tenir compte de l'esprit particulier de la loi de 1996. C'est un point que la Chambre des lords a clairement souligné dans l'affaire Lesotho Highlands Development Authority c. Impreglio SpA and others2. Dans le cadre d'un problème d'excès de compétence, la Chambre des lords a conclu qu'il y avait eu tout au plus un exercice erroné de pouvoirs existant réellement. La décision affirmait énergiquement que le juge anglais ne revient pas sur le fond des affaires que les parties ont confiées aux arbitres, pour les trancher à nouveau. Aux fins de la présente discussion, les observations relatives à l'esprit de la loi de 1996 contenues dans le jugement principal sont importantes. Les passages qui nous intéressent sont les suivants :

17. Il importe de tenir compte de la nature radicale des changements apportés par la loi sur l'arbitrage de 1996. Lord Mustill et Stewart Boyd QC ont précisé dans Commercial Arbitration (2e édition, volume annexe 2001, préface):

La loi a néanmoins donné au droit anglais de l'arbitrage un visage tout à fait nouveau, une nouvelle politique et de nouvelles fondations. Les précédents judiciaires anglais […] ont été remplacés par la loi comme principale source du droit. L'influence des méthodes et concepts étrangers et internationaux est évidente dans le texte et dans la structure de la loi, et a été ouvertement reconnue comme telle. Enfin, la loi incarne une nouvelle pondération des relations entre les parties, les avocats, les arbitres et les tribunaux, qui n'est pas seulement conçue pour accomplir une politique proclamée au sein et hors du Parlement mais peut également avoir modifié leur nature juridique.

Ces assertions générales sont exactes, mais n'expliquent pas complètement les changements importants ayant un intérêt pour la présente espèce.

18. Lord Wilberforce a joué un rôle important dans l'adoption du projet de loi sur l'arbitrage. Lors de la discussion générale du projet de loi à la Chambre des lords, il a expliqué l'essence de la nouvelle philosophie consacrée par ce texte : Hansard, col. 778, 18 janvier 1996. Il a déclaré : [Page98:]

Je voudrais m'attarder un instant sur un point auquel j'attache personnellement de l'importance, à savoir la relation entre l'arbitrage et les tribunaux. Je ne me suis jamais rangé à l'avis que l'arbitrage était une sorte d'annexe, d'appendice ou de parent pauvre de la procédure judiciaire. J'ai toujours souhaité que l'arbitrage soit considéré, dans la mesure du possible et sans doute sous réserve de directives légales, comme un système autonome, libre de fixer sa propre procédure et de développer ses propres règles de fond - je dis bien ses règles de fond. J'ai toujours espéré voir le droit de l'arbitrage aller dans ce sens. Ce n'est pas la position qu'a prise en général le droit anglais, dont l'approche est globalement d'exercer un contrôle, en donnant au juge des pouvoirs importants de correction et autres et en omettant de définir avec précision les positions relatives des arbitres et des juges.

D'autres pays ont adopté une attitude différente, comme l'a fait la loi type de la CNUDCI. La différence entre notre système et les autres systèmes a été et reste, je crois, un élément dissuasif assez important décourageant les gens d'envoyer des arbitrages ici. […]

Quelle est donc la position du projet de loi à cet égard ? Après lecture des débats et les divers projets qui ont été échangés de part et d'autre, je constate que d'une manière générale, sans toutefois aller vraiment aussi loin que je le souhaiterais à titre personnel, le projet a considérablement avancé dans ce sens. Il n'a donné au juge que les pouvoirs essentiels que celui-ci doit avoir, à mon avis, et qui consistent à prêter assistance lorsque l'arbitre ne peut ordonner des mesures d'exécution ou de procédure ou encore corriger des erreurs très fondamentales.

(italique ajouté)

Comme d'habitude, Lord Wilberforce n'a pas exprimé en termes absolus sa compréhension du nouveau projet de loi sur l'arbitrage. Mais la tendance générale de ses observations, et ce à quoi le Parlement était invité à donner son aval, est clair et reflète l'esprit de la loi de 1996.

Ces observations revêtent une importance générale en ce qui concerne la loi de 1996. Elles présentent également un intérêt particulier pour les questions d'indépendance et d'impartialité des arbitres.

La jurisprudence anglaise

Il est indubitablement vrai que dans la pratique anglaise de l'arbitrage avant et depuis la loi de 1996, dans le cadre de contestations relatives à l'indépendance et/ou l'impartialité des arbitres, il a été fait parfois appel aux décisions des tribunaux qui, à leur tour, ont subi l'influence de la jurisprudence de Strasbourg. On peut considérer qu'en ce qui concerne les tribunaux anglais, le droit est désormais établi dans le sens indiqué ci-après, en vertu des décisions de la Chambre des lords. Dans l'arrêt Magill c. Porter3, la Chambre des lords a approuvé une modification du critère de partialité employé en common law et énoncé dans R c. Gough4. Le but et l'effet de la modification étaient de rendre la règle de common law conforme à la jurisprudence de Strasbourg. Dans Porter, Lord Hope of Craighead a expliqué le contexte de cette évolution.

102. […] Avec In re Medicaments and Related Classes of Goods (No 2) [2001] 1 WLR 700, la Cour d'appel a saisi l'occasion de reconsidérer toute la question. Lord Phillips of Worth Matravers MR, en prononçant le jugement de la Cour, a fait remarquer (p. 711 A-B) que le critère précis à appliquer pour déterminer si une décision devait être infirmée[Page99:] pour cause de partialité, avait posé problème, ainsi qu'en témoignent des décisions judiciaires apparemment contradictoires, et que la tentative de résoudre cette contradiction dans R c. Gough n'avait pas inspiré une approbation universelle. A la p. 711 B-C, il a précisé que, le critère de remplacement étant considéré comme plus conforme à la jurisprudence de Strasbourg que les juges anglais sont tenus de prendre en compte depuis le 2 octobre 2000, il fallait saisir l'occasion de revoir R c. Gough afin de déterminer si le critère qu'il pose est effectivement en contradiction avec la jurisprudence de Strasbourg. Cette revue étant accomplie, il a résumé les conclusions du tribunal aux p. 726H-727C :

85. Lorsque la jurisprudence de Strasbourg est prise en compte, nous pensons qu'un léger ajustement du critère de R c. Gough est nécessaire, montrant clairement qu'en effet, il n'est pas différent du critère appliqué dans presque tout le Commonwealth et en Ecosse. En premier lieu, le tribunal doit établir toutes les circonstances ayant une incidence sur la suggestion de parti pris de la part du juge. Il doit ensuite demander si ces circonstances conduiraient un observateur de bonne foi et averti à conclure qu'il y avait une possibilité réelle, ou un danger réel - ce qui revient au même - que le tribunal ait été partial.

103. Je suggère respectueusement à Messieurs les représentants de la Chambre des lords d'approuver maintenant le léger ajustement du critère de R c. Gough présenté dans ce paragraphe. Il exprime dans un langage clair et simple un critère conforme au critère objectif appliqué par la Cour de Strasbourg lorsqu'elle examine si les circonstances suscitent une crainte raisonnable de partialité. Il écarte une éventuelle contradiction avec le critère désormais appliqué dans la plupart des pays du Commonwealth et en Ecosse. Toutefois, je supprimerais la référence à « un danger réel ». Ces mots n'ont plus d'utilité ici et ne se retrouvent pas dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. La question est de savoir si l'observateur de bonne foi et averti conclurait, après avoir examiné les faits, que le tribunal ait pu réellement être partial.

L'accent mis par Lord Hope sur le fil commun aux pays de common law est à noter. De toute façon, la Chambre des lords a approuvé à l'unanimité la déclaration de principe de ce dernier. Par la suite, dans Lawal c. Northern Spirit Ltd5, la Chambre des lords, en rendant un avis à l'unanimité, a résumé la situation comme suit (paragraphe 14) :

Il n'y a plus aucune différence entre le critère de partialité en common law et l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial prévue à l'article 6 de la Convention [européenne des droits de l'homme], ceci étant l'exigence qui compte en l'espèce. La modification, minime mais importante, approuvée dans Magill c. Porter tenait essentiellement au besoin de « la confiance que doivent inspirer les tribunaux dans une société démocratique » […] L'idée que se fait le public de l'éventualité d'une partialité inconsciente est la clé. Il n'est pas nécessaire de s'interroger sur les caractéristiques à attribuer à l'observateur de bonne foi et averti. Ce qu'on peut dire en toute confiance, c'est qu'on est en droit de conclure qu'un tel observateur adoptera une approche mesurée. Dans Johnson c. Johnson (2000) 200 CLR 488, 509, au paragraphe 53, le juge Kirby a exprimé succinctement cette idée lorsqu'il a déclaré qu'un « membre raisonnable du public n'est ni trop confiant, ni excessivement sensible ou suspicieux ».

Au regard des faits, la Chambre des lords a décidé dans Lawal que des juges à temps partiel ne devraient pas plaider en tant qu'avocats devant une formation de la juridiction d'appel en matière de travail composée d'un ou deux juges non-professionnels avec qui ils avaient siégé auparavant. La Chambre des lords a fait remarquer (au paragraphe 22):

Ce que le public était disposé à accepter il y a de nombreuses années n'est pas nécessairement acceptable dans le monde d'aujourd'hui. La condition indispensable d'une confiance du public dans l'administration de la justice suppose des critères plus élevés aujourd'hui qu'auparavant, ne fût-ce qu'il y a une ou deux décennies. [Page100:]

Cette remarque n'a pas été émise dans le cadre d'une affaire d'arbitrage. Toutefois, elle invite, même à ce stade précoce, à se demander si la capacité de croissance du système arbitral est davantage limitée que celle du droit matériel anglais. Et si ce point présente un intérêt, la question est de savoir dans quel sens cette évolution est susceptible de s'effectuer.

La différence entre l'arbitre et le juge

Outre la différence entre la procédure judiciaire et l'arbitrage mise en évidence dans Lesotho par référence à la déclaration de Lord Wilberforce au Parlement, il existe une autre différence qui appelle une explication. Un juge anglais n'est pas au service du gouvernement. Au contraire, une partie importante de sa fonction est de se placer entre le citoyen et l'administration. Il est soumis à un devoir constitutionnel de protéger le citoyen contre l'Etat conformément à la justice et au droit. Cela relève de l'ordre public prééminent. C'est pourquoi la position du juge est fondamentalement différente de celle de l'arbitre. Même si aujourd'hui on reconnaît à juste titre l'instauration d'un ordre public international permettant d'assurer l'intégrité du processus arbitral, il n'empêche que, sur le plan qualitatif, la position du juge, du moins dans le système anglais, reste très différente de celle de l'arbitre. Que dire de l'autorité des décisions des tribunaux anglais en matière de récusation d'arbitres dans le cadre de la loi de 1996 ? Pour ma part, la position du droit est claire. Les décisions des tribunaux, quel que soit leur niveau, n'ont aucune force impérative directe en matière de récusation des juges. En revanche, la loi de 1996 est dotée de force impérative, dès lors qu'elle est interprétée correctement. Il s'ensuit que les décisions des tribunaux peuvent parfois servir de guide en présence de questions concernant la récusation de l'arbitre pour cause de défaut d'indépendance et d'impartialité. Pourtant, il y a lieu d'agir avec une grande circonspection lorsqu'on applique à un contexte arbitral une décision judiciaire sur l'indépendance et l'impartialité du juge. Il se pourrait bien que l'accent mis dans Porter sur l'importance de rendre manifeste l'administration de la justice entraîne une augmentation injustifiée du nombre des récusations d'arbitres.

Indépendance et/ou impartialité dans différents contextes

Le texte de l'article 24(1) rattache le droit de récuser un arbitre à l'existence de circonstances suscitant des doutes justifiables quant à son impartialité. La loi de 1996 ne fait pas référence à l'indépendance. La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international et divers règlements d'arbitrage utilisent une terminologie différente. La loi type dispose que tous les membres du tribunal arbitral doivent rester indépendants et impartiaux (art. 12(2)). La disposition du règlement d'arbitrage de la CNUDCI qui s'y rapporte (art. 10) a un sens identique. Le règlement d'arbitrage de la CCI prévoit un droit de récusation fondée sur un « défaut d'indépendance ou sur tout autre motif » (art. 11(1)). Le règlement de la LCIA contient à la fois les concepts d'impartialité et d'indépendance (art. 5.2).

La question se pose de savoir s'il existe une différence matérielle entre l'impartialité et l'indépendance. Il me paraît nécessaire de suivre une approche contextuelle, qui oblige à reconnaître que dans l'arbitrage il n'y a pas deux obligations distinctes. Au contraire, ces deux termes cruciaux sont juridiquement synonymes et ont en vérité une seule signification, tirant sa force première du mot impartialité. Après tout, un arbitre qui n'est pas impartial doit être récusé. A mon avis, la tendance internationale est dans ce sens et j'estime que c'est la façon dont il conviendrait d'interpréter l'article 24(1)(a). [Page101:]

Voilà qui me ramène au règlement d'arbitrage de la CCI, lequel n'admet un droit de récusation que lorsqu'il est fondé sur un « défaut d'indépendance ou sur tout autre motif ». Même si j'ai exprimé publiquement, à plusieurs reprises, mon admiration pour le système de la CCI, je dois avouer que le fait de se concentrer dans le règlement sur l'indépendance sans aucune référence à l'impartialité va à contrecourant de la logique juridique. Et la référence à « tout autre motif » est désespérément vague. Il conviendrait de remanier radicalement le règlement d'arbitrage de la CCI à cet égard.

Le caractère obligatoire de l'article 24(1)(a)

Il est important de noter que la loi de 1996 dispose que l'article 24(1) a un caractère impératif. Par conséquent, il n'est pas loisible aux parties de s'entendre sur la nomination d'un arbitre qui est connu comme n'étant pas impartial. Les parties ne peuvent pas non plus laisser la décision finale sur l'impartialité de l'arbitre au processus décisionnel de l'institution dans le cadre du règlement d'arbitrage de la LCIA ou de la CCI. Conformément à la loi de 1996, le juge anglais statue définitivement sur la question. Si une institution arbitrale a décidé de ne pas révoquer un arbitre, le juge anglais saisi de la question peut rendre une décision contraire. L'article 24(1) relevant de l'ordre public impératif, il n'est pas possible juridiquement, dans le cadre de la loi de 1996, de convenir à l'avance de la nomination d'un arbitre reconnu être partial. Par contre, il peut arriver qu'une partie, par une renonciation ultérieure, perde le droit de récusation au motif d'absence d'impartialité.

Les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international

En Angleterre, la publication en juin 2004 des Directives de l'IBA 6, préparées par d'éminents spécialistes de l'arbitrage, est considérée tout compte fait comme une évolution utile. La raison d'être de ces Directives de l'IBA est clairement énoncée dans le texte (introduction, paragraphe 1) :

Les parties récalcitrantes ont plus d'occasions de recourir à des attaques contre les arbitres aux fins de retarder les arbitrages ou de s'assurer que l'autre partie ne puisse nommer l'arbitre de son choix. La révélation de toute relation, qu'elle soit mineure ou sérieuse, a trop souvent conduit à des objections, des recours et à la démission ou à la récusation de l'arbitre.

Monsieur V.V. Veeder, QC, l'un des plus grands spécialistes de l'arbitrage international dans le monde moderne, est l'auteur d'une critique approfondie et objective des Directives de l'IBA. A juste titre, il fait l'éloge de l'initiative. Il expose d'autre part les motifs de critiques formulées à l'égard des Directives 7. Je suis parfaitement d'accord avec les commentaires de Monsieur Veeder sur le texte. C'est pourquoi je prends la liberté de citer quelque peu longuement son analyse :

320. Mais l'intérêt réside essentiellement dans les illustrations pratiques rassemblées par l'IBA dans son tableau à trois codes-couleur : rouge, orange et vert. Ces illustrations sont censées fournir un guide détaillé, qui fait défaut dans les lois nationales, et uniformiser l'application des normes générales du texte de l'IBA. La liste rouge décrit les cas typiques[Page102:] dans lesquels un arbitre ne devrait pas accepter sa nomination, ou (s'il l'a déjà acceptée) qu'il devrait démissionner; et elle est divisée en deux sous-listes : celle des cas dans lesquels les parties peuvent renoncer et celle des cas dans lesquels elles ne le peuvent pas. La liste verte décrit les cas dans lesquels aucun fait n'est de nature à fonder un recours contre les arbitres et où aucune révélation aux parties n'est nécessaire. La liste orange intermédiaire décrit les faits qui ne sont ni rouges ni verts. C'est là que le texte de l'IBA peut faire l'objet d'une véritable critique car la conséquence pratique de la plupart des faits oranges, au moment où une personne est pressentie comme arbitre par une partie ou par une « autorité désignatrice », peut être de transformer leur couleur en rouge, en rejetant la nomination, même lorsque le texte de l'IBA ne disqualifie pas la personne ; et même après la nomination, la liste orange fournit une liste de cas vicieux relatifs aux recours tactiques engagés par les parties récalcitrantes.

321. Toutefois, comme le décrit le texte de l'IBA (Deuxième partie, § 3) la liste orange « est une énumération non-exhaustive de situations particulières qui (au regard des faits d'une affaire spécifique) peuvent soulever des doutes justifiables quant à l'impartialité ou l'indépendance de l'arbitre aux yeux des parties. La liste orange reflète donc des situations qui seraient couvertes par la norme générale 3(a) et que l'arbitre est dans l'obligation de révéler... » (voir passages importants en italique). Ce principe général exige que l'arbitre révèle les faits et les circonstances « qui peuvent soulever des doutes quant à l'impartialité et à l'indépendance de l'arbitre aux yeux des parties », ce qui suppose aussi, implicitement, une appréciation entièrement subjective […] En pratique, couplé avec la présomption en faveur de la révélation en cas de doute, cela conduit à la forme de révélation la plus complète. En bref, le texte de l'IBA semble introduire une forme élaborée de révélation entièrement écrite désormais courante aux Etats-Unis, mais encore étrangère à la plupart des droits nationaux […] Si une révélation plus complète doit être faite, l'appréciation ne devrait pas être entièrement subjective […]

322. A d'autres égards, le texte de l'IBA va à l'encontre des meilleures pratiques actuelles. Il refuse de suivre la pratique des tribunaux étatiques et des institutions nationales qui établit une distinction selon l'état d'avancement de l'arbitrage (explication (d) des normes générales 3(d)). Bien qu'une révélation puisse être faite à n'importe quel moment, est-il vraiment plus pratique d'ignorer les délais de recours lorsqu'un recours est engagé contre un arbitre, comme le suggère le texte de l'IBA ? Au début de l'arbitrage, un recours fait de bonne foi et dans le cadre duquel la récusation ne peut pas porter préjudice à l'arbitrage ou à la partie adverse devrait presque toujours aboutir (si l'arbitre ne démissionne pas volontairement) ; mais en mi-chemin ou à la fin d'un arbitrage long et coûteux, lorsque la sentence finale a été rendue à l'unanimité par les trois arbitres, et que l'arbitre remis en cause s'est conduit de façon irréprochable, pourquoi peut-il être récusé aussi facilement et l'irrévocabilité de la sentence être dès lors compromise ? Le texte de l'IBA ne sera sans doute pas suivi ici par les institutions d'arbitrage et les tribunaux étatiques. Paradoxalement, le texte de l'IBA met fin prématurément au devoir de révélation, comparé à d'autres pratiques. En cas de recours contre une sentence finale, en particulier aux fins de renvoyer cette sentence devant le tribunal, il est inacceptable qu'un arbitre se range, dans son for intérieur, en donnant (par exemple) son point de vue à la partie mécontente, comme ce fut le cas récemment dans une affaire bien connue.

Tenant compte de cette citation, je me tourne maintenant vers des problèmes concrets qui se posent dans un contexte anglais.

Arbitres et avocats appartenant au même cabinet

L'une des caractéristiques du système juridique anglais est la division de la profession d'avocat en deux branches. D'une part il existe en Angleterre des cabinets juridiques dont l'organisation ressemble beaucoup à celle des cabinets juridiques d'Europe et d'ailleurs. En ce qui concerne ces cabinets, les associés et les collaborateurs sont bien entendu dans un rapport qui les fait rentrer dans le champ d'application des dispositions relatives à la récusation figurant à l'article 24(1)(a). D'autre part, il existe en[Page103:] Angleterre des groupements d'avocats inscrits au Barreau (barristers) qui exercent sous forme de « chambers » dont l'organisation est fondamentalement et profondément enracinée dans la culture juridique anglaise. Chaque barrister appartenant à des chambers exerce pour son propre compte. Il a ses propres clients. Malgré une certaine mise en commun de leurs dépenses, les barristers n'ont pas d'intérêt financier dans les affaires de leurs collègues. Ils ne partagent pas leurs bénéfices ou leurs honoraires. Chacun est assisté séparément d'un ou de plusieurs clercs. Ils ont chacun leur propre ordinateur et leur propre télécopieur. Chacun est essentiellement indépendant des autres barristers appartenant aux mêmes chambers. En revanche, il existe depuis de très longues années un élément corporatiste dans la mesure où le groupement se livre à des activités promotionnelles servant à faire sa publicité en tant qu'entité.

L'élément prédominant étant qu'à tous égards un barrister exerce pour son propre compte, il est traditionnellement considéré que les arbitres et les barristers ne sont pas susceptibles de récusation du fait d'exercer dans les mêmes chambers8. La CCI a confirmé ce point de vue, en rejetant une récusation, sans toutefois révéler les motifs de sa décision 9. En 1991, ce point de vue l'a emporté aussi devant la cour d'appel de Paris dans l'affaire Kuwait Foreign Trading Contract and Investment Co. c. Icori Estero SpA .10 Par un exposé détaillé des motifs, la cour d'appel de Paris a fondé sa décision sur l'indispensable caractère d'indépendance de la profession de barrister telle qu'exercée sous forme de chambers. La cour d'appel de Paris est une cour éminente, très compétente en matière d'arbitrage international. Elle a accepté le témoignage expert de Sir Michael Kerr portant sur un arbitrage mené dans le cadre du règlement de la LCIA et dans lequel le maintien en tant qu'arbitre d'un barrister anglais était contesté au motif qu'un avocat appartenant aux mêmes chambers était constitué dans l'affaire. Selon la pratique de la LCIA, les récusations sont décidées par un tribunal spécial composé de trois membres de la cour de la LCIA. Les membres de ce tribunal étaient le directeur de la Chambre autrichienne de l'arbitrage, un éminent juriste hollandais et auteur de travaux de premier plan sur l'arbitrage international et un avocat anglais de renom. Ils ont unanimement rejeté la récusation au motif que le fait que l'arbitre anglais soit dans les mêmes chambers que l'avocat de la défense n'était pas un motif suffisant pour susciter des doutes justifiables quant à son impartialité ou son indépendance.

La référence à l'impartialité et à l'indépendance rappelait les termes de l'article 3.1 du règlement de la LCIA (édition 1985) qui énonçait que « tous les arbitres […] doivent être et demeurer à toute époque indépendants et impartiaux […] ». En 1999, dans l'affaire Laker Airways Inc c. ILS Aerospace Ltd and Others11, le même point a été soulevé devant la Haute Cour d'Angleterre. La cause a été plaidée au Tribunal de commerce devant le juge Rix, devenu Lord Rix et membre de la Cour d'appel. Afin de veiller à ce que tous les aspects de la question soient pleinement exprimés, ce dernier a demandé la nomination d'un amicus curiae. Le juge Rix est spécialiste de l'arbitrage international. Le cœur de son raisonnement était le suivant :

Le premier point de M. Bolkenhol concernant un conflit d'intérêt entre l'avocat et l'arbitre est mal fondé. Il est bien entendu qu'il existe entre eux un conflit d'intérêts ou pour mieux dire d'obligations. L'avocat est tenu de faire progresser l'affaire de son client dans les limites de ses responsabilités professionnelles, alors que le devoir de l'arbitre est de se prononcer impartialement entre les parties. Un conflit d'intérêts proprement dit ne se[Page104:] présente comme un obstacle que lorsque la même personne, ou ce qui est considéré en droit comme la même personne, assume des devoirs conflictuels envers des clients différents ou se met elle-même dans une position dans laquelle elle est confrontée à un conflit entre son devoir envers son client et son propre intérêt. Ce serait le cas si des avocats étaient employés par la même organisation ou étaient tous associés les uns aux autres dans le même cabinet et cherchaient à plaider les uns contre les autres ou les uns devant les autres. Toutefois, il est de l'essence même de la pratique devant le barreau qu'il n'en aille pas ainsi : les barristers travaillent tous à leur compte. Ce n'est pas une simple question de forme. Au contraire, la réglementation régissant leur profession interdit aux barristers en exercice de s'associer ou d'accepter d'être employés, précisément pour maintenir ce statut qui leur permet de plaider les uns contre les autres ou les uns devant les autres. S'il en était autrement, l'accès du public aux membres du barreau serait sévèrement limité : chaque fois qu'un membre des chambers acceptait d'être constitué, il empêcherait à un autre membre des mêmes chambers d'accepter d'être constitué par une autre partie au litige ayant un intérêt différent, alors qu'il s'agit d'avocats exerçant indépendamment pour leur propre compte ; il ne pourrait pas non plus comparaître dans la même instance devant un juge ou un arbitre issus des mêmes chambers. Ce serait une lourde entrave à l'administration de la justice dans ce pays. S'agissant notamment de certains services juridiques spécialisés, où le nombre de chambers exerçant dans un domaine précis peut être très limité, le public verrait son choix d'avocats sérieusement diminuer. Bien sûr, ce serait sans importance si la règle voulait que la doctrine des conflits d'intérêts empêche des barristers des mêmes chambers de plaider les uns contre les autres. Mais une telle règle n'a jamais été admise et l'inverse est de pratique courante devant les tribunaux, ainsi que les décisions citées ci-dessus l'affirment. 12

Il est maintenant possible de tenir compte des commentaires du groupe de travail de l'IBA sur les barristers qui exercent comme arbitres 13. Ils apportent un éclairage intéressant. En premier lieu, les caractéristiques suivantes méritent attention :

La plupart des chambers dont les membres exercent en tant qu'arbitres internationaux maintiennent des procédures qui rendent impossible la recherche généralisée de conflits dans les listes d'affaires en cours ou clôturées de chacun de leurs membres. Outre des services de secrétariat séparés, ces chambers fournissent aux praticiens de l'arbitrage international un équipement personnel et sécurisé de télécopie et de téléphone direct, afin que la communication d'informations sensibles puisse rester confidentielle.

Chaque fois qu'un barrister exerce comme arbitre, il est clairement souhaitable qu'un tel dispositif soit en place. Et ce disant, je ne prétends pas être exhaustif.

En second lieu, l'un des aspects les plus précieux des Directives de l'IBA est l'accent mis sur la transparence. En effet, le passage pertinent des commentaires du groupe de travail énonce notamment :

Néanmoins, le groupe de travail considère qu'il est extrêmement souhaitable que soit révélée entièrement aux parties la participation à une affaire donnée de plus d'un barrister appartenant aux mêmes chambers. Ainsi, les barristers (y compris des personnes portant la dénomination de « door tenant » ou liées aux chambers à un autre titre) devraient procéder à une révélation complète dès qu'ils apprennent qu'un autre membre des mêmes chambers participe au même arbitrage, que ce soit comme arbitre, comme conseil ou en une autre qualité. [Page105:]

Je me permets d'approuver respectueusement ces remarques.

Pour résumer et sous réserve de dispositions pratiques élémentaires comme nous l'avons vu, je ne doute pas le moins du monde qu'aujourd'hui la pratique des chambers spécialisés londoniens soit conforme aux conditions de l'article 24(1)(a) et aux règlements d'arbitrage international en général

« Concours de beauté » des arbitres

Le fait pour un avocat de se renseigner sur la disponibilité d'une liste d'arbitres potentiels, tout en laissant à la partie concernée le choix de l'arbitre, n'est en rien discutable. Ce qui prête à controverse est la pratique des concours de beauté, importée des Etats-Unis en Europe au début des années 1990 et consistant à comparer les mérites de, par exemple, cinq ou six arbitres, au terme d'un processus d'entretiens avec les candidats potentiels.

Une possibilité est bien sûr de limiter les questions aux attributs des arbitres et à leur disponibilité. Il faudrait être plutôt naïf pour penser que le système des concours de beauté se limite à cela. Redfern et Hunter nous éclairent quelque peu sur ce point :

Un éminent arbitre américain [Gerald Asken] a établi ses propres recommandations, dont il a au préalable informé les interviewers. Premièrement, à moins de circonstances exceptionnelles, les interviewers doivent se déplacer pour le rencontrer à son bureau (c'est-à-dire qu'il ne répondra pas à une « convocation » dans les bureaux d'une partie intéressée ou de ses représentants). Deuxièmement, la délégation chargée de l'entretien doit avoir à sa tête un juriste externe engagé par ladite partie (c'est-à-dire qu'il ne rencontrera pas les employés de la partie seuls). Troisièmement, la réunion ne doit pas se dérouler lors d'un déjeuner ou de tout autre événement reposant sur une offre d'hospitalité - peu importe qui paie l'addition. Quatrièmement, la réunion ne doit pas excéder une demi-heure. Cinquièmement, il fera un compte rendu de la discussion qu'il considérera comme communicable aux parties intéressées s'il y a lieu. Sixièmement, s'il est nommé, il informera l'arbitre proposé par l'autre partie à la fois de la tenue et de l'objet de la discussion avec la partie qui l'a nommé. Il s'agit là de recommandations éminemment sensées qui devraient éviter tout risque réel d'irrégularité et les arbitres potentiels feraient bien d'adopter un système analogue ou de les adapter d'une façon paraissant appropriée aux circonstances de l'espèce. 14

L'adoption même de cette pratique par un arbitre américain est très révélatrice de la culture juridique sur laquelle elle repose.

Redfern et Hunter considèrent qu'il peut être acceptable de poser aux arbitres potentiels des questions sur leurs compétences pour l'affaire en question. En revanche, sonder le point de vue de l'arbitre potentiel sur le fond est strictement inadmissible. Permettez-moi de contrôler cette proposition au moyen d'un exemple pas très éloigné de ce qui se passe dans la réalité des concours de beauté. Imaginez un différend portant sur l'impossibilité d'exécution présumée d'un contrat pétrolier ou d'un cas de force majeure affectant son exécution. La suggestion est apparemment qu'il peut être acceptable d'interroger les arbitres potentiels sur leur point de vue général concernant l'impossibilité d'exécution ou la force majeure, mais non sur la manière dont ils perçoivent précisément l'application de celles-ci à l'espèce. Peut-il y avoir le moindre[Page106:] doute sur le fait qu'un tel concours de beauté serait irrégulier ? La suggestion qu'elle ne serait destinée qu'à obtenir des renseignements sur l'aptitude de l'arbitre de connaître de l'affaire en question pourrait être accueillie avec scepticisme.

Malheureusement, on a beaucoup trop tergiversé sur ce sujet. Avec les Directives de l'IBA, l'occasion s'est présentée d'aborder le sujet de front. Malheureusement, le texte de l'IBA classe les entretiens avec les arbitres et les concours de beauté parmi les situations « vertes » qu'il n'y a pas lieu de révéler, à condition qu'il s'agisse simplement d'un « contact avec la partie qui l'a nommé ou avec une de ses filiales (ou avec leurs avocats respectifs) avant sa nomination et ce contact a été limité à une discussion quant à la disponibilité de l'arbitre et à son aptitude à agir en tant qu'arbitre ou au choix de candidats potentiels comme président du tribunal et n'a pas concerné les positions défendues ni les aspects procéduraux du litige » 15. Le débat sur cette question importante est tout à fait insuffisant. C'est le point le plus faible des Directives de l'IBA. Pour le moins, le texte aurait dû traiter tous les entretiens et tous les concours de beauté comme étant présumés communicables aux parties.

A part la question de la révélation d'informations aux parties, il me paraît probable que le système des concours de beauté ne survivra pas à l'examen des juridictions anglaises dans le cadre de l'article 24(1)(a). D'autres grands pays de common law comme l'Inde, le Canada, l'Australie et la Nouvelle-Zélande peuvent ne pas moins critiquer cette pratique si la lumière commence à se faire sur ce point 16.

Bonne foi

L'idée que l'arbitrage est une profession honorable a disparu depuis longtemps sous les pressions commerciales. Mais le respect de la bonne foi en tout temps est une valeur qui perdure et qui doit guider les arbitres dans toutes leurs opérations. [Page107:]

1
Ces extraits sont tirés de la traduction française de la loi sur l'arbitrage de 1996 publiée dans la Revue de l'arbitrage 1997.93.

2
[2005] UKHL 43

3
[ 2001] UKHL 67 ; [2002] 2 AC 357.

4
[1993] AC 646

5
[2003] UKHL 35

6
La traduction française citée dans le présent article est celle réalisée par V.V. Veeder et T. Clay et publiée dans la Revue de l'arbitrage 2004.996, précédée d'une présentation de T. Clay.

7
V.V. Veeder, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre dans l'arbitrage international » dans L. Cadiet (dir.), T. Clay, E. Jeuland, Médiation et arbitrage, Litec, 2005, 219.

8
M. Hwang, « Arbitrators and Barristers in the Same Chambers-An Unsuccessful Challenge » Business Law International, vol. 6 (mai 2005) 235.

9
Ibid. à la p. 241.

10
Cour d'appel de Paris (1re Ch. suppl.) 28 juin 1991, Rev. arb. 1992.568-571 (note P. Bellet).

11
[1999] 2 Lloyd's Law Reports 45.

12
Ibid. à la p. 52.

13
« Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration » Business Law International, vol. 5, n° 3 (septembre 2004) 433 aux p. 455-456 (§ 4.5).

14
A. Redfern et M. Hunter et al., Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4e éd., Londres, Sweet et Maxwell, 2004) à la p. 198 (§ 4.50).

15
Directives de l'IBA, § 4.5.1.

16
L'espace manque pour permettre de prendre en considération ici l'initiative controversée prise à cet égard par le Chartered Institute of Arbitrators, Practices Guideline 16 sur l'interrogation d'arbitres potentiels, datant d'avril 2007.